민법이 정하는 협의 이혼의 요건은 「호적법이 정하는 바에 의해 신고하는 것」 즉 이혼 신고를 제출하는 것입니다(민법 764조, 739조). 동시에, 이 신고시에는 이혼을 하는 것에 대한 부부의 의사의 합치가 필요합니다. 조문은 없습니다만, 협의 이혼은 부부의 협의에서 행해지는 것으로부터도, 당연히 그렇게 풀리고 있습니다. 부부의 한쪽이 동의하지 않거나 전혀 모르는 사이에 제출된 이혼신고가 무효인 것은 말할 필요도 없습니다. 이 이혼을 할 의사를 「이혼 의사」라고 부릅니다.
※ 이혼 의사란 무엇인가?
그러나 '이혼을 할 의사'라고 해도, 그것은 구체적으로 어떤 상태를 의도하는 것일까요? 별거하고 생계를 따로 하고, 성적 관계도 갖지 않게 될 의사일까요? 확실히 전형적으로는 그럴지도 모릅니다만, 세상에는 여러가지 케이스가 있을 것입니다. 그러한 어떠한 사실상 생활관계의 변동을 의도해야 한다고 하면 선취가 어려워지는 것은 분명합니다. 그렇다면 사실상 생활관계의 변동은 도외시하고 이혼 절차를 취할 의사, 즉 이혼신고를 할 의사만 있으면 된다고 나누어야 할까요? 그렇다면 이른바 위장 이혼도 항상 유효하다는 것입니다.
이와 같이, 「이혼 의사」의 내용을 둘러싸고는 학설의 대립이 있습니다. 실은 혼인이나 입양에도 같은 문제가 있어, 전부의 경우를 통일적으로 설명할 수 있는 편이 좋다고 하는 감각도 있기 때문에, 꽤 복잡한 논의가 행해지고 있는 곳입니다.
1) 실질적인 의사설
사회습속상 「이혼」으로 보이는 생활실태를 목표로 하는 의사가 필요 → 위장이혼은 무효
2) 형식적 의사설
이혼 신고를 할 의사가 있으면 충분 → 위장 이혼도 유효
3) 법적 의사설
신분행위 효과의 기본적인 일부 의욕 또는 인식이 있으면 좋다 → 위장이혼은 유효하지만 위장혼인은 무효가 되기 쉽다
